内容提要：根据《侵权责任法》第35条，对提供劳务者受害责任归责原则应当适用“根据双方各自的过错承担相应的责任”的一般过错责任原则。这与提供劳务者致他人损害的归责原则是完全不同的。本文简要分析了导致以上两种归责原则混淆的可能原因，简述了归责原则三元制，重点论述了如何对提供劳务者受害责任归责原则进行正确理解和运用，以及在适用这一原则时如何进行举证责任分配和防止过错推定。最后结合具体案件举例适用。
关键词：提供劳务者受害责任归责原则适用
《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）第35条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据本条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。这一规定和用人单位的工作人员因工作受到损害的归责规定有所不同。但人们有时容易混淆。在一般过错责任归责原则下，遵行的是“谁主张谁举证的”举证原则。本文试图结合本人曾代理的南平廖某提供劳务责任纠纷二审一案，粗浅地探讨提供劳务者受害责任归责原则的运用和相关问题。
一、问题的提出
2017年，本人作为二审上诉人（一审被告、接受劳务一方）的代理人，参与了一起因提供劳务者受害身亡的侵权责任纠纷案件的民事二审诉讼程序。在接受咨询阶段，本人粗略地翻看了案件材料，尽管还没有详细了解案情，但在判决书的说理部分发现了问题。我认为该案被发回重审或改判的可能性应该是比较大。
判决书这样写到：“关于原告的损失如何承担的问题，廖某受雇于二被告……，其与二被告形成劳务关系，现廖某与被告一起外出进行机车修理过程中发生事故而受伤，经治疗无效死亡，依照《侵权责任法》第三十五条（以下简称侵权法35条）的规定，应根据双方各自的过错承担相应的责任；现二被告未举证证明廖某在事故中存在过错，故本院认定二被告应承担全部赔偿责任，……”
很显然，这是一个矛盾的说理。因为如果本案适用侵权法35条的规定，实际上有两种不同的责任归责原则，有些人确实常常混淆。提供劳务者受害责任与提供劳务者致害责任不同，前者针对的是雇佣关系内部雇主与雇员即提供劳务者与接受劳务者之间的责任分担，而后者针对的是劳务接受者与雇佣关系之外的他人之间的关系。在责任归责原则上，前者适用过错责任原则，而后者适用无过错责任原则。提供劳务受害责任适用一般侵权的归责原则，也就是过错责任原则；既然是过错责任原则，其举证责任分配就应该适用一般的原则，即“谁主张，谁举证。”本案中，做为提供劳务者廖某是否在劳务中有过错，就不应当由一审被告来举证。法院以“二被告未举证证明廖某在事故中存在过错，故本院认定二被告应承担全部赔偿责任。”是明显的适用法律错误。其错误的本质，在于混淆了提供劳务者受害责任的归责原则。
二、错误适用无过错责任归责原则的历史原因。
根据侵权法35条规定，提供劳务者受害责任适用过错责任原则本应无疑义。但为什么在司法实践中还有人会混淆呢？本人认为很可能是因为2003年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称人《身损害赔偿司法解释》），由于这一司法解释仍然有效，并且目前仍在广泛适用中。《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
由以上规定可知，司法解释中采用的归责原则为无过错责任原则，对以上《人身损害司法赔偿解释》条文的理解适用时间较长，有些习惯性记忆，根深蒂固，因此就容易混淆。由于《侵权责任法》阶位更高、颁布时间也更迟，侵权法35条已经取代了《人身损害赔偿司法解释》第十一条［1］，理所当然得到正确理解和适用。
三、侵权责任法中的归责原则体系
侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。侵权行为的归责原则是侵权行为法的核心，决定着侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责事由等重要内容。它既是认定侵权构成，处理侵权纠纷的基本依据，也是指导侵权损害赔偿的准则。一般认为，我国侵权行为的归责原则主要包括过错责任原则（包含一般过错责任原则和过错推定原则）、无过错责任原则。但《侵权责任法》对归责原则采用的是三元体制，在《侵权责任法》在第6条和第7条规定三个归责原则，即过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则，构成了完整的侵权责任归责原则体系。
当然也有人认为《侵权责任法》规定的是过错责任原则和无过错责任原则，过错责任有两种表现形式。但《侵权责任法》立法工作的重要参与者、中国人民大学民商法研究中心主任杨立新教授则认为，既然两个归责原则三种表现形式的表述如此复杂，何不就直接认可其为三个归责原则［2］。这里的三元制中不包含公平责任原则。杨立新教授认为，《侵权责任法》中规定了大量的侵权责任形态规则。例如，公平责任与过失相抵的规定相类似，是一种当事人分担责任的侵权责任形态。《侵权责任法》总共规定了10种侵权责任形态［3］。
四、提供劳务者受害责任归责原则的正确理解和适用
《侵权责任法》第三十五条规定，是关于因提供劳务造成他人损害和自己损害的责任的规定。提供劳务者受害责任归责原则为过错责任原则。如何正确理解和适用呢?
（一）因劳务自己受到损害的，为什么要适用过错责任原则承担责任？
提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。这一规定和工作人员在用人单位受到损害的规定有所不同。2003年国务院颁布的《工伤保险条例》及2011全国人大颁布的《社会保险法》规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（有人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。从现有的规定来看，工作人员在工作过程中受到工伤损害的，用人单位原则上承担无过错责任。只要工作人员是因工作遭受事故伤害或者患职业病的，职工就可以依照相关规定获得医疗救治和经济补偿。由于本条中“个人之间形成劳务关系的”，不属于依法应当参加工伤保险统筹的情形，提供劳务的一方受到损害后，不能适用《工伤保险条例》，所以，提供劳务一方因劳务受到损害的，不宜采取无过错责任的原则，要求接受劳务的一方无条件地承担赔偿责任。实践中因劳务受到损害的情况比较复杂，应当区分情况，根据双方的过错来处理比较合理。例如，张某家雇的保姆不听张某的劝阻，执意要站在椅子上打扫卫生，结果不小心将腿扭伤，那么，雇用保姆的张某可以从人道主义的角度，带保姆看病，适当承担一定的责任，但是张某承担无过错责任，则责任过重，有失公允。所以，本法规定双方根据各自的过错承担责任，比较公平，也符合现实的做法。
（二）要正确区分劳务关系和劳务关系。
因为如果形成劳动关系，则劳动者在单位的工作过程中受伤，则往往适用无过错责任原则。劳务关系，是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系的建立可以采取书面形式，也可以采取口头或者其他形式；而建立劳务关系，国家要求签订劳动合同。但劳务关系不同于劳动关系，主要表现在［4］：（1）劳务关系由民法通则和合同法进行规范和调整。企业和个体经济组织与形成劳动关系的劳动者之间的劳动关系，由劳动法规范和调整。（2）劳务关系的主体可以是两个自然人或者自然人与单位之间，但本条仅调整个人之间形成的劳务关系。劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人。（3）劳务关系中，提供劳务一方不是接受劳务一方的职工，双方不存在隶属关系。劳动关系中的用人单位与员工之间存在隶属关系。（4）劳务关系中，接受劳务一方可以不承担提供劳务一方的社会保险。比如，国家没有规定要求居民必须为其雇用的保姆缴纳社会保险。劳动关系中的用人单位必须按照相关规定为职工购买社会保险。（5）劳务关系中，接受劳务的一方有权中断劳务关系，但没有用人单位对职工处分等权利。用人单位对职员违反用人单位劳动纪律和规章制度等行为，有权依法进行处理。（6）劳务关系中，报酬完全由双方当事人协商确定。劳动关系中，用人单位对职工有工资、奖金等方面的分配权利。用人单位向员工支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，并遵守当地有关最低工资标准的规定。（7）供劳务者致害责任追偿权不同。本条对于接受劳务一方承担责任后，能否向提供劳务一方追偿的问题没有作出规定。但是，并不意味着接受劳务的一方没有追偿权。和用人单位相比，接受劳务一方经济实力有限，所以接受劳务一方对外承担责任后，原则上是可以向有过错的提供劳务一方追偿的，比如，王某请小时工来家里搞卫生，小时工将花瓶挪至窗台时掉落、砸坏了楼下的车子，王某应当赔偿车主的损失，不过承担赔偿责任后可以向小时工追偿。总体而言，劳务关系中的接受劳务一方行使追偿权的条件可以比劳动关系中的用人单位行使追偿权的条件略宽。
（三）要注意区别劳务关系和承揽关系。
本条规定不适用于因承揽关系产生的纠纷。如果是承揽关系，接受劳务一方是定作人提供劳务一方往往是根据合同法的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。承揽合同与劳务合同的区别在于：承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，而劳务合同的劳动者交付的标的是劳动，定作人与承揽人之间不存在劳务关系。承揽人，同时也是提供劳务成果一方，如果在本人承揽的劳务中受害，则多数是自己责任，除非是定作人，（接受劳务成果的一方）存在法定过错［5］。
（四） 最后，侵权法35条中“接受劳务一方”仅指自然人，个体工商户、合伙的雇员因工作发生的纠纷，按照侵权法第34条用人单位的规定处理。
四、提供劳务者受害责任归责原则的举证分配
适用提供劳务者受害责任的过错责任原则时要特别注意举证责任的正确分配，防止受害人因举证不能而承担不利后果，又要防止因同情受害人而对接受劳务者进行过错推定。有过错才承担责任，受害人要求接受劳务者承担责任，就必须承担接受劳务者主观上具有过错的举证证明责任。证明过错本身是件很难的事。尤其是多数提供劳务者都是社会相对底层，是弱势群体，对于证明内容和如何证明往往不清楚。所以，在审理这类案件时，要注意引导当事人举证，另外，法院应当依职权加大查明事实的力度，主动审查双方过错［5］。对于受害人举证，应注意把握以下几个方面的问题。
（1）提供劳务者应承担初步的举证责任。 主要基于两点考虑，一是提供劳务一方相对于 接受劳务一方，举证能力较弱，取证难度较大， 证据多保存于接受劳务一方或接受劳务一方更 容易取得；二是提供劳务者要证明接受劳务者 没有尽到安全保障的义务，属于诉讼法证“无” 的内涵，对于消极事实的证明不能强加给受害 人。因此只要受害人证明到按行业标准、交易惯例及社会常识即可认定接受劳务者对损害发 生具有过错或者足以达到法官内心相当确信的 程度，就算基本完成对于过错的证明责任。当然， 对属于过错范围中的积极事实，还是应当由受 害人进行举证。比如接受劳务者强令违规操作 或冒险作业导致提供劳务者受伤的，需对“强 令作业”举证证明，又比如接受劳务者提供的 安全设施不符合要求，需对安全设施举证证明。
（2）接受劳务者对尽到合理安全注意义务的积 极事实承担证明责任。接受劳务者有过错的具 体表现往往是未尽到有关安全方面的义务，未 尽之义务无法由受害人证明，转而由接受劳务 者承担对积极事实即尽到合理安全注意义务的 证明责任，如果接受劳务者能够证明在安全方 面无任何过错或者事故完全由受害人自己造成， 则其不承担赔偿责任。
（3）过错推定情形应由 法律明确规定，不宜直接适用于提供劳务者受害责任纠纷。法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。过错推定未脱离过错责任范畴，但属于较重责任，不宜滥用，需由法律对适用范围进行严格限定。提供劳务者受害责任，由侵权责任法明确规定为过错责任，因此肯定不适用过错推定责任。但司法实践中，法院对于过错的判断倾向于过错推定，而从法理上看，其实只是证明责任的转换，并非举证责任的倒置。应充分注意实践趋同不代表过错推定对过错责任原则的替代。
五、适用过错责任原则，在南平廖某提供劳务者受害责任纠纷二审一案中的运用。
（一）基本案情和争议。
一审法院已初步查明，受害人廖某系以学徒工身份受雇于黄某、张某两人，也确实是在随同张某工作过程中死亡，双方方也均无疑义。但是否因劳务而死亡，双方的过错程度等，双方存在较在争议，一审法院没有查明。而在举证责任的分配上也不适当，没有要求廖某的代理人举证被告的过错，反而错误地要求被告雇主承担廖某过错的举证责任。因被告举证不能而被判承担全部赔偿责任。
（二）代理思路及案件结果
本案既然是适用侵权法35条的过错责任归责，做为被告的代理人，则应当重点查明提供劳务者（受害者）的过错并举证加以证实。查清事实是承担责任的前提。只有事实清楚查清了，受害人的责任承担才成为可能。所以本人花了大量时间走访、实地调查，找到了较多事故发生与劳务无关的证据以及能证实受害人自身过错的证据。而通过走访调查后，意外发现：本案判决书确认的损害发生地点这一基本事实尚且存疑。原告陈述、法院采信的证据、被告辩解所指向的事故地点，有明显冲突和矛盾。因此，一审法院判决事实不清，很容易得到二审法院认可。
2018年初，南平廖某提供劳务者受害责任纠纷一案，二审法院已做出生效裁定：撤销原判决，发回原审法院重审。
参考文献：
[1] 黄松有： 最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用，人民法院出版社，2004年版，第169页。
[2] [3] 杨立新： 《法官适用〈侵权责任法〉应当着重把握的几个问题》，法律适用，2010年第3期，第32页。
[4]周宏：《侵权责任法中》中劳务关系之认定， 唯实，2011第11期，第67页。
[5]奚晓明：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用〉》，人民法院出版社，2010年版，第259-262页。
